律师观点|关于限制约定不可抗力范围合同条款的效力分析与建议

 关于限制约定不可抗力范围合同条款的效力分析与建议

一、不可抗力与合同中的不可抗力条款

“不可抗力”是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于我国民事法律规定的法定免责事由。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。”

实践中为明确不可抗力因素以及由于不可抗力因素造成损失的承担问题，合同当事人往往会在合同中列举或约定哪些事项属于不可抗力，以及如因不可抗力事件出现造成损失后各方当事人如何承担等问题。为便于表述，笔者在本文中将此类条款统称为“不可抗力条款”。

二、合同条款列举不可抗力事项的性质

鉴于《民法典》明确规定“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，对于具体发生的事件是否属于不可抗力应依法以该事件是否具备上述“三不”条件作为判断依据，例如台风、暴雨、地震等均为常见的不可抗力事由；此外，在新冠疫情初发之时，全国人大法工委负责人也是依据“三不”条件，将新冠疫情及政府对应采取的疫情防控措施认定为不可抗力。故对于合同当事人在不可抗力条款中列举不可抗力事项的，仍应按照法律规定的“三不”原则判断列举的事项是否属于不可抗力。如不符合“三不”条件的，应按照合同条款约定的内容，视作是合同当事人自主约定在不可抗力因素以外补充约定的免责或责任分担事由，还应对照审查是否具有法定的“免责条款无效”情形，而不宜直接适用不可抗力的法律规定；对于符合“三不”条件的，自然无论是否列明均能发生法定效果。

因此，对于在不可抗力条款中列举不可抗力事项的做法，笔者提出以下三点建议：

（一）从合同审查的角度而言，为减少争议及增加合同履行过程中的可操作性，合同当事人可考虑按照具体合同履行的性质将较大可能影响此类合同履行的不可抗力事件进行列举——例如在农产品预售合同中，列举“台风” “洪水”属于不可抗力。

（二）对于不属于不可抗力的其他事件，应尽量避免约定在不可抗力条款中，而按双方的意思自治在其他责任条款中单独说明。否则，非但不能起到认定不可抗力的作用，反而还可能致使双方关于该项事件发生引致损失的责任分担问题产生争议。

（三）如无特别需要明示的不可抗力事件，考虑到不可抗力作为法定免责事由，将按照法律规定发生确定的法律效果，可无需在不可抗力条款中罗列相关事由，以避免合同条款过于冗长累赘。

三、合同条款限制约定不可抗力范围的效力

除了前述在不可抗力条款中列举不可抗力事件或超出法定范围约定不可抗力事件的情况以外，许多格式合同当事人为增加合同履行及风险分担的确定性，还会通过不可抗力条款限制约定不可抗力范围，并明确“本合同履行过程中不可抗力仅包括”“被认定为不可抗力的自然灾害的范围按……约定”等合同约定的不可抗力事件下，才适用不可抗力的免责条款；或者通过否定性约定，约定“低于10级以下的台风不属于不可抗力事件”等排除不可抗力法定免责情形的适用。

对于此类限制约定不可抗力范围的不可抗力条款，学术界所持有的争议主要在于现行法律所规定的不可抗力是否属于效力性强制性规定，一种观点认为不可抗力属于强制性规定，应当按成文法条的规定进行强制适用；另一种观点认为不可抗力不影响社会公共利益，并不属于强制性规范，当事人自行约定调整和限制不可抗力的范围应属于当事人自由处分的权利范围。（本文仅作实务经验总结，且对于各种效力性强制性规定的认定向来争议颇多，暂不就本部分展开分析）

从广州地区的司法实践来看，广州市中级人民法院作出的（2017）粤01民终14456号案件判决中较为直接地回应了这一问题，其在说理部分明确“不可抗力是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。”由此可见，通过不可抗力条款约定限制不可抗力的范围或排除不可抗力法定免责情形适用的方式存在不被法院认可的风险。合同当事人企图通过简单限制不可抗力范围的条款，从而限制对方当事人援引不可抗力免责或增加己方履行合同确定性的目的极大可能落空。

四、关于约定合同不可抗力条款的建议

毕竟不可抗力事件的发生常常超出合同当事人可预见的范围且不可归责于双方当事人的过错，故基于公平合理以及风险共担等原则将其作为法定免责条款具有合理性，相关学说的发展及实践也已基本确定不可抗力作为法定免责事由的稳定性。同时，从上述司法实践观点来看，不可抗力条款并不能约定排除其他确属于不可抗力因素的法定免责事由。

但是，这并不意味着合同当事人对于不可抗力因素造成损失完全丧失为了事前调整规划的可能性。笔者认为，只要不过分加重合同一方的责任以至于显失公平的程度，在不损害社会公共利益及善良风俗的前提下，也应当赋予当事人意思自治的空间，由当事人根据交易的性质去调整和权衡各方承担风险的范围。在此基础上，笔者提出两点改写或完善不可抗力条款约定的建议：

（一）合理约定不可抗力事件引发责任的后果及分担损失问题

根据《民法典》 第五百九十条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任” 的规定，意味着合同主体在免除责任的程度上是部分免责还是全部免责仍具有一定的弹性空间，在实践中则常以法院行使自由裁量权的方式来实现（例如：2020年年初，广州地区因疫情影响造成商铺停业，法院裁决租户免交部分租金则是基于公平原则认定部分免责，利用自由裁量权分摊了出租人和承租人的损失）。因此，对于双方自愿约定不可抗力造成损失如何承担的条款，并不与法律规定的“部分或者全部免除责任”冲突，应当还是具有一定的适用空间；退一步而言，即便最后不被直接适用，也有利于法官参照双方约定行使裁量权。

（二）严格按照“三不”原则细化将影响本合同履行的不可抗力事件的认定标准，并相应约定具体的证据固定程序

即便不可抗力事由的判断是基于法定的“三不”条件进行认定，但同一事件对于不同履行地点、履行内容的具体合同而言是否属于不可抗力事件则仍需具体判断。因此，即便进入诉讼阶段，法官仍需凭借具体证据材料来判定该事件对于双方诉争利益所基于的损害事实是否属于不可抗力事件（例如某地发生台风，对于香蕉等农产品预售合同可能属于不可抗力事件，但对于工业品销售合同则不然）。合同当事人有必要利用其在行业的相关经验，将该类合同常常可能涉及的不可抗力事件在不可抗力条款中进行明示，并通过量化标准的表述、约定当事人可采取具体某项措施避免损失等方式将合同履行过程中常见的不可抗力事件认定标准进行细化，并明确约定各方应就不可抗力事件发生及所造成损失情况的举证方式、举证义务等。由此可减少非人力因素造成的损失发生时合同各方的争议，也为诉讼阶段法官的裁量提供参考依据。

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